Proponho-me com o presente artigo, na sequência do Seminário que decorreu na Escola Prática de Artilharia (EPA) alusivo ao tema “A Artilharia e as Operações em Áreas Edificadas”, dar a conhecer uma arquitectura de instrumentos jurídicos enquadrantes do emprego de forças militares, nomeadamente no que concerne ao emprego da “Artilharia em Operações em Áreas Edificadas”, tendo como referência a classificação da Organização do Tratado do Atlântico Norte (OTAN), com vista a possibilitar, à luz do princípio da legalidade, uma actuação das forças militares juridicamente adequada, ajustada e eficiente, e que proporcione a verificação de um conjunto de garantias individuais.

 

A definição dos parâmetros legais aplicáveis às Operações em Áreas Edificadas para qualquer tipo de força militar, nomeadamente para as Operações de Resposta a Crises (CRO - Crisis Response Operations) é vital para definir os direitos, deveres e obrigações da organização que as estabelecem e dos seus agentes, bem como dos Estados que acolhem essas operações e dos que para elas contribuem com pessoal. Na realidade, o conhecimento destes parâmetros é uma ferramenta fundamental para os órgãos de tomada de decisão, nacionais e internacionais.

 

Por outro lado, a problemática das CRO, com especial enfoque nas Operações de Apoio à Paz (PSO - Peace Support Operations) tem suscitado várias questões de ordem jurídica, designadamente:

- Que disposições do Direito Internacional Público legitimam essas operações?

- Configuram as CRO/PSO, em alguma hipótese, ingerência nos assuntos internos dos Estados soberanos?

- Por último, como legitima o Estado Português, internamente, a sua participação em CRO/PSO no âmbito das Organizações Internacionais?

 

Pretende-se analisar e interpretar a legitimidade das Forças Armadas nas Intervenções Humanitárias, sob a alçada de organizações tais como a Organização das Nações Unidas (ONU), a OTAN ou a União Europeia (UE). Pretende-se, igualmente, em linhas gerais, expor alguns conceitos chave para a abordagem do tema e avaliar as tendências actuais dessa discussão.

 

Os conflitos actuais apresentam-se cada vez mais assimétricos em termos de meios utilizados e a crescente privatização das funções de defesa e segurança contribuem para alterar a lógica dos conflitos tradicionais. A linha divisória entre combatentes e não combatentes, nos conflitos assimétricos, é consequentemente reduzida, designadamente quando são utilizados veículos carregados de explosivos ou homens bomba, pondo em causa um dos mais importantes princípios do Direito dos Conflitos Armados, ou seja a distinção clara entre membros das forças armadas e população civil.

 

A conduta das operações militares é regulada pelas leis internacionais e nacionais, incluindo o Direito dos Conflitos Armados, devendo qualquer força militar respeitar, no local onde for empregue, os princípios da humanidade, da necessidade, da distinção e da proporcionalidade, reflectindo-se no uso mínimo da força necessária para o cumprimento da missão ou para agir em autodefesa, com o objectivo de procurar minimizar os danos colaterais. Para além disso, o respeito pelos princípios do Direito Internacional não invalida a necessidade de cumprir as leis nacionais das nações participantes em missões de apoio à paz, e a lei nacional do país onde decorrem as citadas operações.

 

Na abordagem aos principais instrumentos jurídicos enquadrantes do emprego de forças militares em CRO, os quais, têm características gerais e abstractas no que concerne à actuação das referidas forças, cuja aplicabilidade não distingue a origem, o tipo, o escalão nem as características do equipamento e armamento utilizados, mas sim os efeitos causados (directos e colaterais) nas pessoas, no património e no ambiente. A artilharia, em qualquer cenário, estará sujeita aos mesmos constrangimentos que as demais forças militares, nomeadamente em áreas edificadas.

 

Para tal, em termos metodológicos, procurar-se-á fornecer uma arquitectura genérica dos principais instrumentos jurídicos, que permitam a compreensão e concomitante aplicação numa força, em cenário de conflito armado.

 

 

 

 

 

 

Por outro lado, é importante ter uma leitura pragmática da estatística, porquanto é chocante a precariedade crescente dos civis em conflitos contemporâneos que, na sua maioria, designamos de “conflitos de baixa intensidade”, sem dúvida para fazer eco ao bem conhecido “zero baixas”.

 

O impacto dos conflitos sobre a Dignidade da Pessoa Humana (princípio que está na base dos DF) foi magistralmente descrito pelo Padre António Vieira, figura cimeira do espírito humanitário, quando testemunhou a desumanidade dos conflitos, no Brasil do século XVII, entre portugueses, franceses e holandeses, no sermão da Sé da Baía, no ano de 1669…

 

Apesar deste tipo de testemunhos a realidade é que a instabilidade, imprevisibilidade e incerteza do mundo actual colocam cada vez mais a problemática da defesa e da segurança no centro do debate das sociedades modernas. A sua centralidade é indissociável da sensação de vulnerabilidade da sociedade a um conjunto de novas ameaças e riscos que agudizam o sentimento de insegurança dos cidadãos.

 

A globalização, fenómeno multifacetado de natureza política, económica, cultural e social de alcance civilizacional, tem repercussões directas e indirectas no campo da defesa e da segurança, com reflexo significativo nos pressupostos de actuação das Organizações Internacionais com responsabilidade na área da defesa e da segurança.

 

Os conflitos dos nossos dias, nomeadamente na Palestina, no Iraque e no Afeganistão, apresentam-se cada vez mais desiguais ou assimétricos em termos de utilização de meios. A debilidade das partes mais fracas leva-as à tentação de recorrerem a métodos ilegais e ao desrespeito das convenções do Direito Internacional Humanitário (DIH), a fim de vencerem ou contrariarem o poderio dos adversários.

 

 

 

Diferentes instrumentos de direito internacional e nacional, assim como regulamentos e normas enquadrantes internas das organizações envolvidas, são igualmente aplicáveis nestes casos. Além disso, convém lembrar a existência de diferentes disposições que se aplicam às várias componentes de uma operação de paz ou conflito armado, designadamente aos contingentes militares, aos observadores militares e polícia, bem como ao pessoal civil.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

O avanço do DIH deve-se, em grande parte, à consciencialização e mobilização por parte da sociedade civil, acompanhadas da sensibilidade das instituições públicas relativamente à prevalência dos direitos humanos.

 

Além disso, os instrumentos internacionais de protecção constituem fortes mecanismos para a promoção do efectivo fortalecimento da protecção dos direitos humanos no âmbito nacional, reafirmando, assim, a importância dos mecanismos de protecção internos.

 

 

 

 

O termo intervenção, fazendo ligação ao contexto internacional, sugere algum tipo de acção coerciva de um ou vários Estados sobre outro, situação enquadrante do tema do presente artigo, numa alusão objectiva aos normativos legais e constrangimentos neles prescritos e que legalizam e legitimam as intervenções humanitárias, maioritariamente causadas pela violação dos Direitos Humanos, as quais devem ter como principal desiderato a reposição do direito e da ordem social, em consonância com Direitos Fundamentais como a liberdade, segurança e democracia.

 

Com a DUDH, começou a ser esboçado o chamado Direito Internacional Humanitário, mediante a adopção de importantes tratados de protecção dos direitos humanos, de alcance global (ONU) e regional. Estes normativos compõem o instrumento de protecção dos direitos humanos, no âmbito do Direito Internacional. Os diversos sistemas interagem em benefício dos indivíduos protegidos, cabendo ao indivíduo que sofreu violação de direito, a escolha do sistema mais favorável. Além disso, os sistemas complementam-se, somando-se ao sistema nacional de protecção, com a finalidade de proporcionar a maior efectividade possível na protecção e promoção dos direitos humanos.

 

A crescente internacionalização dos direitos humanos passa a invocar os delineamentos de uma cidadania universal, da qual emanam direitos e garantias internacionalmente assegurados. E, nesse sentido, é importante frisar que o estudo da protecção internacional aos direitos humanos está intimamente ligado ao estudo da responsabilidade internacional do Estado.

 

 

Assim, verifica-se que a necessidade de assegurar uma garantia efectiva aos direitos humanos leva a uma ampliação e a um aprofundamento do duplo dever de prevenção e repressão frente a todos os indivíduos sob a jurisdição de um Estado.

 

 

 

O objectivo do Direito não é justificar a guerra, mas reprimi-la, por intermédio da sua proibição (jus contra bellum), da limitação das hostilidades durante os conflitos armados (jus in bello), ou do julgamento dos acusados de violação das normas humanitárias (jus post bellum). O DIH, mais especificamente, o DIHCA, actua a partir do desrespeito à regra geral de interdição do uso da força (início dos combates) até a punição dos culpados, em busca do apaziguamento.

 

 

 

 

O termo Soberania surge nos finais do séc. XVI, juntamente com o de Estado, com a obra Les six livres de la Republique, de Jean Bodin, publicada em 1580, de forma a demonstrar em toda a sua perfeição o poder estatal, como forma de racionalizar juridicamente o poder político. Inicialmente, a Soberania surge como uma concepção de índole política, que apenas mais tarde agregou uma índole jurídica. A visão de que o Estado possui o “monopólio da força legítima”, defendida por Max Weber, vê também o Estado como uma forma especial de organizar o poder político de uma determinada sociedade.

 

 

Sendo o Estado, à luz das Relações Internacionais, o mais importante actor do Sistema Político Internacional, ele tem, desta forma, capacidades como sujeito de Direito Internacional, possui múltiplas competências quer a nível interno como externo. Assim, e seguindo a linha de pensamento de Miranda^[2], a nível externo o Direito Internacional reconhece ao Estado várias competências jurídicas e Direitos, que possuem um carácter transnacional face ao ordenamento jurídico do próprio Estado. Deste modo, uma possível organização das competências dos Estados poderá ser, ao nível interno direitos pessoais e territoriais, e ao nível externo, são destacados o Jus Tractum, o Jus Legationis ^[3], o Jus Belli e as suas subdivisões, ad Belli, in Belli e Post Belli, o Direito de Reclamação Internacional e o Direito de Participação em Organizações Internacionais.

 

 

 

 

A Comunidade Internacional está consciente que tem o dever de intervir para proteger o mundo das violações dos direitos humanos como o genocídio, os crimes contra a humanidade, a agressão e os crimes de guerra, ou seja, tendo em conta que a soberania tem como principio defender os seus cidadãos, se houver uma falha do Estado neste dever, poder-se-á colocar a questão se o Estado em causa tem condições de exercer esse poder.

 

 

 

 

 

Definido desta maneira, o DIH é parte integrante do Direito Internacional Público positivo, ocupando o lugar do conjunto de regras que era conhecido pela denominação de “Direito da Guerra”.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

No âmbito do Direito Internacional Público, o Estado é o actor mais importante do sistema internacional, apresentando-se como um tipo de pessoa jurídica reconhecida pelo Direito Internacional que, como o conhecemos hoje, teve a sua origem com o Tratado de Vestefália, em 1648, sendo que, antes disso, existiam vários reinos independentes cuja autoridade era distinta da actual.

 

Existindo a figura do Estado, existe sempre a necessidade de se relacionar com outros Estados e figuras afins do Sistema Político Internacional, que podendo ser mais ou menos duradouras requerem um conjunto de regras jurídicas, políticas, morais, religiosas ou sociais, com maior ou menor importância, que se afiguram essenciais para um são relacionamento internacional. Para isso, existe a necessidade de se regular esse mesmo relacionamento, através de um ordenamento criado por um conjunto de regras - o Direito Internacional - que surgirá com o multiplicar de tratados e outros actos multilaterais sobre as mais variadas matérias de interesse para o Estado.

 

 

 

As relações entre Estados e as ferramentas políticas e jurídicas que os Estados usam para enfatizar o seu poder, num patamar internacional, enquanto forma de organização da sociedade, tem fundamentos e está consagrado interna e externamente no seu ordenamento.

 

 

No caso português, a Constituição da República Portuguesa (CRP), prescreve no artigo 8.º a forma como as normas de Direito Internacional são incorporadas na nossa ordem jurídica interna, referindo no n.º 1 que “as normas e os princípios de direito internacional geral ou comum fazem parte integrante do direito português”. Fica assim, indelevelmente demonstrada a importância do Direito Internacional (DI) e o papel que desempenha no nosso ordenamento jurídico interno. Porém, no âmbito do artigo 8.º da CRP outros institutos jurídicos carecem de formalismos jurídicos para serem incorporados na ordem jurídica interna, nomeadamente as normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas que só vigoram na ordem interna após publicação oficial, e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português, como prescreve o n.º 2 do mesmo artigo. Ainda nos termos do n.º 3 do artigo 8.º, é referido que as normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal seja parte vigoram directamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados. Por fim, no n.º 4 a referência objectiva e individualizada em relação à UE, estatuindo que “as disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respectivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático”.

É relevante mencionar que no artigo 16.º da CRP (âmbito e sentido dos direitos fundamentais) no n.º1 faz uma referência expressa aos DF^[5] e às regras aplicáveis de direito internacional sobre os mesmos, e no n.º 2 uma referência à DUDH, que se conota da maior importância, a qual está na génese do DI e, naturalmente, do DIH.

 

 

 

 

- No artigo 135.º, n.º 5, refere que Compete ao Presidente da República, nas relações internacionais “Declarar a guerra em caso de agressão efectiva ou iminente e fazer a paz[…]”.

- No artigo 19º, n.º 2, “O estado de sítio ou o estado de emergência só podem ser declarados, no todo ou em parte do território nacional, nos casos de agressão efectiva ou iminente por forças estrangeiras, de grave ameaça ou perturbação da ordem constitucional democrática ou de calamidade pública” ^[6].

- No artigo 275.º, n.º 5, “Incumbe às Forças Armadas, nos termos da lei, satisfazer os compromissos internacionais do Estado Português no âmbito militar e participar em missões humanitárias e de paz assumidas pelas organizações internacionais de que Portugal faça parte”.

- O artigo 7.º refere que “Portugal […] preconiza o estabelecimento de um sistema de segurança colectiva, com vista à criação de uma ordem internacional capaz de assegurar a paz e a justiça nas relações entre os povos, da igualdade entre os Estados, da solução pacífica dos conflitos internacionais”.

 

Quanto à LDN, Lei n.º 31-A/2009, de 7 de Julho, uma referência especial aos artigos que, no âmbito do instituído na CRP, objectivam o conceito de Defesa Nacional (DN), os objectivos permanentes da política de DN e as missões das Forças Armadas:

 

- O Artigo 1.º sobre a DN refere, no n.º 1, “A defesa nacional tem por objectivos garantir a soberania do Estado, a independência nacional e a integridade territorial de Portugal, bem como assegurar a liberdade e a segurança das populações e a protecção dos valores fundamentais da ordem constitucional contra qualquer agressão ou ameaça externas” e, no nº 2, “A defesa nacional assegura ainda o cumprimento dos compromissos internacionais do Estado no domínio militar, de acordo com o interesse nacional”.

- O artigo 2.º refere dois Princípios que são de extrema importância e que estão em conformidade com o que se encontra prescrito na Lei Fundamental. No n.º 1, a referência ao respeito pelos Direitos Humanos e pelo DI: “Portugal defende os princípios da independência nacional e da igualdade dos Estados, o respeito pelos direitos humanos e pelo direito internacional e a resolução pacífica dos conflitos internacionais e contribui para a segurança, a estabilidade e a paz internacionais” e non.º 4, uma referência à legítima defesa e ao recurso à guerra: “No exercício do direito de legítima defesa, Portugal reserva o recurso à guerra para os casos de agressão efectiva ou iminente”.

- Quanto à DN e aos compromissos internacionais, assunto de extrema importância no quadro das missões que as Forças Armadas em CRO, vejamos o que determina o artigo 3.º, da LDN: “A defesa nacional é igualmente assegurada e exercida no quadro dos compromissos internacionais assumidos pelo Estado Português na prossecução do interesse nacional”.

- Por último, uma referência às missões das Forças Armadas, designadamente às missões humanitárias e de paz, no artigo 24.º, n.º1, alínea b): “Participar nas missões militares internacionais necessárias para assegurar os compromissos internacionais do Estado no âmbito militar, incluindo missões humanitárias e de paz assumidas pelas organizações internacionais de que Portugal faça parte”.

 

Atendendo à crescente importância da participação dos militares portugueses em missões militares internacionais, uma sucinta referência ao Decreto-Lei n.º 236/99 de 25 de Junho, que aprovou o Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR), artigo 38.º (Função Execução), “[…] no âmbito da Defesa Militar da República, bem como na satisfação dos compromissos internacionais assumidos, neles se incluindo a participação em operações de apoio à paz e em acções humanitárias[…]”

 

No que diz respeito à declaração da guerra, pelo impacto, mas também pela improvável situação que Portugal possa “viver”, uma breve reflexão do que preconiza a Carta das Nações Unidas:

 

- A Carta das Nações Unidas, advoga uma atitude não belicista por parte dos Estados, nos seus artigos 2.º, n.º 3, 4 e 5, e 51º, e atribui poderes coercivos à Organização tendo em vista a manutenção da paz e da segurança internacionais entre Estados (artigo 39.º e seguintes).

 

Deste modo, afigura-se necessário compreender, caso o DI e os mecanismos diplomáticos falhem, de que forma será conduzida a Guerra por parte das estruturas do Estado. Para tal, é necessário atender ao que prescreve a CRP no Artigo 135.º, n.º5, e à LDN, que no Artigo 42.º refere que cabe conjuntamente ao Presidente da República e ao Governo a direcção superior da Guerra, dentro dos limites constitucionais, e ao Chefe do Estado-Maior-General das Forças Armadas assistido pelos Chefes de Estado-Maior dos Ramos das Forças Armadas a condução militar da Guerra de acordo com as orientações e directivas dos Órgãos de Soberania competentes.

 

Julga-se estar lançado o edifício enquadrante, referido como um dos objectivos do presente artigo, no que se refere ao panorama político e jurídico nacional, necessário para uma interpretação assertiva de futuras considerações.

 

 

 

 

No DI clássico existia como princípio e decorrência da soberania estatal a liberdade de fazer guerra. O referido abuso das represálias e os efeitos danosos, principalmente da II GM, fez com que os Estados se auto-limitassem através do Conselho de Segurança (CS) da ONU. Transferindo a esta entidade o poder de declarar possível o uso da força. O alto comando de guerra passa a ser do CS da ONU.

 

No plano normativo, tal proibição consta do Artigo 2º (Princípios), n.º 4 da Carta das Nações Unidas “Os membros deverão abster-se nas suas relações internacionais de recorrer à ameaça ou ao uso da força, quer seja contra a integridade territorial ou independência política de um Estado, quer seja de qualquer outro modo incompatível com os objectivos das Nações Unidas”.

 

 

- Componente Legal

A vinculação dos decisores ao princípio da legalidade e a conformidade do acto com critérios legais, são pressupostos inalienáveis na aplicação do DIH. A discricionariedade somente existe dentro dos limites legais.

 

- Componente Social

Baseia-se no apoio da população local, da Comunidade Internacional, e da liderança política dos países que participam na operação. As CRO, sejam OAP ou outras, carecem de ser objectivadas com base no princípio da humanidade e pelo respeito dos Direitos do Homem, de forma a serem percepcionados os objectivos que justifiquem a intervenção e a atitude certa para a resolução do problema.

 

- Componente Política

Uma ou mais Resoluções do CS mandatam usualmente as CRO. A condução das CRO baseia-se num acordo sobre o controlo político da operação, podendo recair na requisição de um governo ou de uma coligação de governos reconhecida pelas partes envolvidas, e sob a supervisão das Nações Unidas (NU).

No caso concreto da OTAN, e na ausência de consentimento para a intervenção de uma CRO, ou quando se preveja que o consentimento possa vir a ser retirado, as condições de envolvimento da OTAN e o uso da força deverá ser especificado na Directiva Iniciadora do Conselho do Atlântico Norte (NAC - North Atlantic Council).

 

 

 

 

A primeira excepção está consagrada no Artigo 51.º da Carta das NU, que estabelece que nada afasta de um Estado o direito inerente de autodefesa individual ou colectivo contra um ataque armado ocorrido contra a sua integridade territorial ou independência política, denominado de legítima defesa segundo a Carta.

 

 

A terceira excepção decorre do desenvolvimento do DI quando da possibilidade do uso da força contra um Estado, quando há um enorme desastre humanitário com a perda em larga escala de vidas humanas, estando o CS inerte ou inapto a tomar as providências necessárias (como no caso ultrajante do Ruanda) e nada, a não ser uma força militar, pode impedir tal catástrofe (nos casos de Kosovo, Norte do Iraque na região dos Curdos (1991) e Libéria).

 

 

 

 

Importa ainda, para uma melhor percepção do tema, enunciar as fontes do Direito Internacional Humanitário.

 

 

 

Existem actualmente cerca de trinta textos internacionais em matéria de DIH. Entre eles pode-se citar: as 15 Convenções da Haia de 1899 e de 1907, o Protocolo de Genebra de 17 de Junho de 1925, as 4 Convenções de Genebra de 12 de Agosto de 1949, a Convenção e o Protocolo de Haia de 14 de Maio de 1954, os 2 Protocolos Adicionais às Convenções de Genebra de 8 de Junho de 1977, a Convenção das Nações Unidas de 10 de Abril de 1981, o Tratado de Paris de 15 de Janeiro de 1993 e a Convenção de Ottawa de 3 de Dezembro de 1997.

 

 

 

Deve considerar-se o Direito da Haia na perspectiva da restrição dos direitos dos combatentes. O DIH nasceu no campo de batalha e visava, antes de mais, a protecção do combatente. Foi este o objecto da Convenção de 1864. Quatro anos mais tarde, a Declaração de São Petersburgo^[7] admitia a necessidade de limitações na conduta das hostilidades e de proporcionalidade entre o fim da guerra (o enfraquecimento das forças militares do inimigo) e os meios para o alcançar.

Estes princípios foram retomados na quarta Convenção da Haia de 1907 e no Regulamento a ela anexo^[8].

 

De entre as quinze Convenções da Haia convém mencionar, para além da quarta Convenção relativa às Leis e Costumes da Guerra em Campanha e o Regulamento a ela anexo, as quinta e décima terceira Convenções relativas aos Direitos e Deveres das Potências e das Pessoas Neutras, em caso de guerra em campanha e marítima respectivamente. Estes textos encontram-se infelizmente limitados pela presença da cláusula de participação geral (cláusula si omnes).

 

 

 

 

Recentemente surgiu no âmbito do DIH um terceiro tipo de regras (ditas de Nova Iorque) que se prende com a protecção dos direitos humanos em período de conflito armado. São chamadas regras de Nova Iorque por terem na sua base a actividade desenvolvida pelas NU no âmbito do direito humanitário. Com efeito é importante referir que, em 1968, a Assembleia Geral das NU adoptou a Resolução 2444 (XXIII) com o título "Respeito dos direitos humanos em período de conflito armado", o que constitui um marco, verdadeiro sinal da mudança de atitude desta Organização no que diz respeito ao Direito humanitário. Se, desde 1945 a ONU não se ocupou deste ramo do Direito com a justificação de que tal indiciaria uma falta de confiança na própria organização enquanto garante da paz, o ano de 1968 pode ser considerado como o do nascimento deste novo foco de interesse. As NU têm desde então vindo a mostrar um grande interesse em tratar questões como as relativas às guerras de libertação nacional, e à interdição ou limitação da utilização de certas armas clássicas.

 

Dentro do âmbito de Nova Iorque, três aspectos fundamentais a referir, sendo eles, a limitação do uso da força através da abordagem da limitação do uso de armas convencionais retratados nas convenções de Ottawa (1996), de Genebra (1949) e de Nova Iorque (1993); a protecção dos Bens Culturais e Patrimoniais em caso de conflitos armados através da Convenção de Haia (1954) e, finalmente, a protecção das vítimas com particular ênfase nas crianças e mulheres nos conflitos armados, retratadas nos Protocolos I e II (assinados em 1977), da Convenção de Genebra (1949).

 

 

 

 

 

- Constrangimentos/Limitações

 

 

 

 

 

Regras anteriores às acções bélicas, como a própria permissão do emprego das armas (jus ad bellum) ou actos como o ultimatum, que fazem parte do chamado Direito dos Conflitos Armados, o que não impede que muitas disposições se situem simultaneamente em ambos os conjuntos normativos, ou mesmo em vários, como o Direito Internacional dos Direitos Humanos.

 

O jus ad bellum, também designado por Lei para a Guerra, governa e limita o recurso à força armada nas Relações Internacionais. Em traços gerais, tem como fonte a Carta da NU. Contudo, conscientes da necessidade de proteger a pessoa humana face ao exercício arbitrário do poder do Estado e de “promover o progresso social e melhores condições de vida dentro de um conceito mais amplo de liberdade”, os Estados participantes na Conferência de São Francisco, que adoptou a Carta das Nações Unidas em 1945, estabeleceram como um dos objectivos da organização realizar a cooperação internacional, resolvendo os problemas internacionais de carácter económico, social, cultural ou humanitário, promovendo e estimulando o respeito pelos direitos do homem e pelas liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião^[10].

 

Para além destes, muitos outros tratados com impacto ao nível da protecção internacional dos direitos humanos têm sido adoptados pelas NU ou por sua iniciativa, nomeadamente a Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio, em 1948, e o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, em 1998, bem como diversos outros instrumentos relativos, por exemplo, à protecção contra a escravatura e o tráfico de escravos, aos refugiados e à nacionalidade^[11].

 

Todavia, é precisamente a própria Carta da NU que constitui o “coração” daquilo que se intitula por jus ad bellum, nomeadamente nos seus artigos 1.º e 2.º e nos Capítulos VI e VII.

 

 

 

 

 

 

Os Estatutos das Forças desempenham um papel vital na preservação da autoridade de comando, garantindo um tratamento equitativo dos membros do serviço individual, e conservação dos recursos escassos. Os SOFA não são acordos base ou acordos de acesso. Em vez disso, eles definem o estatuto jurídico do pessoal das Nações que intervêm e das organizações Mundiais e os bens situados no território de outra nação. O objectivo desse acordo é estabelecer os direitos e responsabilidades da força e o governo local sobre questões como a jurisdição penal e civil, o uso do uniforme, o porte de armas, taxas e franquias aduaneiras, a entrada e saída de pessoal.

 

 

Estes acordos geralmente apresentam-se sob três formas. Incluem o estatuto do pessoal técnico e administrativo no âmbito da Convenção de Viena sobre Privilégios Diplomáticos, vulgarmente designado por A e T status; um “mini-acordo” de Estatuto de Forças, muitas vezes utilizado para presenças de curto prazo, como um exercício; e um acordo permanente de Estatuto da Força. O acordo apropriado depende da natureza e duração da actividade militar das forças no país de acolhimento, a maturidade do relacionamento com aquele país e da situação política no país anfitrião.

 

 

Cada SOFA, lida normalmente com questões necessárias para os negócios do dia-a-dia, como a entrada e saída das forças, entrada e saída dos pertences pessoais (automóveis, por exemplo), o trabalho, as reivindicações e a susceptibilidade à renda e impostos sobre vendas. Em situações onde as forças estarão presentes por um longo período, os SOFA também podem lidar com as actividades auxiliares, tais como estações de correio, recreação e instalações bancárias. Mais importante, ainda, os SOFA lidam com competência civil e criminal. Por exemplo, para os EUA estes acordos são um meio vital pelo qual o Ministério da Defesa realiza a sua directiva política para proteger, na medida do possível, os direitos dos funcionários dos EUA que podem ser sujeitos a processo criminal por tribunais estrangeiros e a detenção em prisões no estrangeiro.

 

A maioria dos SOFA reconhecem o direito ao governo anfitrião de "jurisdição primária", isto é, o país anfitrião exerce jurisdição em todos os casos em que o pessoal militar violar as leis do país de acolhimento

 

 

O jus in bello, também designado por Lei da Guerra, governa e procura moderar a condução das hostilidades uma vez iniciadas. Em traços gerais tem como fonte as quatro Convenções de Genebra (1949), as Convenções de Haia (1899 e 1907) e o Direito de Nova Iorque.

 

O jus in bello constitui a base do DIHCA, ou seja, é especialmente a este nível que se aplica este “ramo” do Direito. Assim o DIHCA assume um duplo propósito. O primeiro prende-se com a tentativa de estabelecer as prerrogativas dos Estados beligerantes, nomeadamente dos seus combatentes, no que diz respeito aos meios e métodos utilizados aquando do recurso à força e, por outro lado, tem como objectivo proteger os direitos dos não combatentes (civis e militares fora combate).

 

Um outro aspecto de primordial importância tem a ver com os princípios a ter em conta na aplicação e uso de qualquer tipo de força. São eles: o princípio da necessidade militar, da humanidade, da distinção e da proporcionalidade.

 

 

A humanidade é um princípio basilar limitando sempre diversas acções. Uma vez que o direito à vida não pode ser suspenso durante a guerra ou num conflito armado, todas as tentativas devem ser feitas para, mesmo nessas circunstâncias, se evitarem as perdas humanas, sendo a este nível que se encontra explanado o respeito pelos direitos universais elencados no Artigo 3.º comum às quatro Convenções de Genebra e pelos Direitos Humanos.

 

 

Isto significa que os ataques só podem ser dirigidos contra objectivos militares e não contra alvos civis, havendo por isso que distinguir entre civis e combatentes, por um lado, e entre bens civis e objectivos militares por outro.

 

Por fim, temos o princípio da proporcionalidade, que procura o equilíbrio entre a necessidade militar e a humanidade. Assim, à luz deste princípio não deve ser levado a cabo um ataque do qual se possa esperar que cause, colateralmente, danos em civis (morte ou ferimentos) e/ou em bens civis excessivos em relação à vantagem militar que com o mesmo se pode alcançar.

 

 

 

 

Desde o inicio das suas actividades que a ONU se tem debruçado sobre a questão das armas nucleares. A primeira resolução, adoptada pela Assembleia Geral em 1946, previa a criação de uma comissão da energia atómica, uma das tarefas da qual consistia em formular propostas com vista a eliminar as armas nucleares dos arsenais nacionais. Para a ONU continuou a ser importante o desarmamento, contudo a questão da utilização das armas em tempo de guerra e da incidência da sua utilização nos direitos fundamentais da pessoa humana, incluindo o direito à vida, começou a constar das ordens do dia dos órgãos da ONU nos anos 60.

 

Assim, a Assembleia Geral declarou que a utilização de armas nucleares e termonucleares constitui uma violação directa da Carta das NU, causaria sofrimentos e destruições cegas à humanidade e à civilização e é contrária às regras do DIH e às leis da humanidade. Qualquer Estado que utilize estas armas deve ser considerado como agindo em afronta à leis da humanidade e cometendo um crime contra a humanidade e a civilização. Esta resolução foi reafirmada em 1978, 1979 e 1981.

 

 

Dentro do amplo leque de abrangência do DIH aparece-nos o tema da proibição ou limitação do uso de armas convencionais, nomeadamente de artilharia, devido ao impacto que estas podem provocar, isto é, por poderem produzir efeitos traumáticos excessivos ou ferir indiscriminadamente.

 

Este tema é tratado em várias Convenções, sendo exemplos as de Haia, de Genebra, Ottawa e de Nova York.

 

 

 

• Protocolo I: Protocolo relativo aos estilhaços não localizáveis - adoptado a 10 de Outubro de 1980, em simultâneo com a Convenção e que entrou em vigor na mesma data desta;

• Protocolo II: Protocolo sobre a Proibição ou Limitação do Uso de Minas, Armadilhas e Outros Dispositivos - adoptado em Genebra, a 10 de Outubro de 1980, em simultâneo com a Convenção e entrado em vigor na mesma data desta; 3 de Maio de 1996, a Conferência de Estados Partes de Revisão da Convenção adoptou uma versão revista deste Protocolo II, que entrou em vigor a 3 de Dezembro de 1998;

• Protocolo III: Protocolo sobre a Proibição ou Limitação do Uso de Armas Incendiárias - adoptado em Genebra, a 10 de Outubro de 1980, em simultâneo com a Convenção e entrado em vigor na mesma data desta;

• Protocolo IV: Protocolo sobre Armas Laser que causam a cegueira - adoptado a 13 de Outubro de 1996 pela Conferência de Estados Partes de Revisão da Convenção, reunida em Genebra, e entrado em vigor a 30 de Julho de 1998;

• Protocolo V: Protocolo sobre restos explosivos de guerra - adoptado em 2003, dispõe sobre a necessidade de remover munições abandonadas ou que não tenham sido detonadas.

 

 

 

 

- Exista uma agressão actual e ilícita, mas já não provável ou previsível;

- Não seja possível recorrer a outros meios para afastar tal agressão;

- A reacção seja proporcional ao perigo que se pretende afastar, não devendo haver excesso na defesa.

 

A legítima defesa está expressamente consagrada na Carta das Nações Unidas (Artigo 51.º).

 

 

A justificação moral ou política para recorrer ao estatuto da legítima defesa, tem de ser bem fundamentada e escrutinada com rigor pelo CS sob o ponto de vista da sua conformidade com a situação real com vista a evitar que qualquer justificação possa constituir fundamento do exercício da legítima defesa.

 

 

 

 

 

Os militares de hoje, necessitam cada vez mais de um quadro, que lhes permita pautar as acções a tomar durante as OAP. No entanto, para isso é necessário que o DIH esteja incorporado no planeamento militar e nos processos de decisão dos responsáveis pelas operações. Para além disto, as ROE necessitam de ser elaboradas segundo os princípios da actividade operacional: necessidade militar, humanidade, distinção e proporcionalidade.

 

Com base no exposto, a presente análise incide fundamentalmente no nível de consentimento, emprego da força e grau de imparcialidade nas OAP e, ainda, quanto às ROE e à legítima defesa.

 

A importância da elaboração das ROE para conformar as operações militares aos limites impostos pelo Direito Internacional Humanitário é facilmente justificada com base nos seguintes considerandos:

- Por regra, as normas vigentes do Direito Internacional Humanitário são susceptíveis de limitar a conduta das operações militares, de forma a não comprometer a sua legitimidade. Nestes casos interessa salientar a importância das ROE e como estas podem contribuir para conformar as operações militares a esses limites.

- As ROE têm como finalidade estabelecer os parâmetros sobre a força empregue, tendo em conta o ambiente operacional e a missão, de modo a assegurar que o seu uso é controlado, reflectindo as restrições legais, políticas e diplomáticas. Estas regras são a autorização para, ou o limite ao, uso da força durante operações militares.

- As ROE são directivas para as Forças Armadas que definem as circunstâncias, condições, grau e forma como a força, ou acções que possam vir a ser interpretadas com provocatórias, podem ser aplicadas.

- As ROE não são utilizadas para atribuir tarefas ou dar instruções tácticas.

- Exceptuando as situações de auto-defesa, as ROE constituem-se na única autoridade para o uso da força pelas forças da NATO ou lideradas pela OTAN.

- No que concerne à autodefesa, nada nas ROE de uma Força de Apoio à Paz nega o direito e obrigação de um Comandante de tomar todas as acções necessárias e apropriadas para a autodefesa da unidade e dos militares sob o seu comando. Todos têm o direito de exercer o direito inerente à autodefesa. É reconhecido universalmente o direito à autodefesa por parte de unidades que estejam na iminência de ser atacadas, devendo as Forças, nestes casos, agir conforme as leis nacionais. A autodefesa é o uso da força proporcional (resposta adequada ao nível avaliado da ameaça) e necessária (uso da força indispensável para assegurar a autodefesa), incluindo a força letal, para defesa de forças e pessoal das Forças de Apoio à Paz contra qualquer ataque ou na iminência deste.

 

Salvaguardando os princípios da OTAN, as forças envolvidas em Missões de Apoio à Paz têm o direito de usar a força necessária e proporcional para defender outras forças da organização que sejam alvo ou que estejam na iminência de ser atacadas.

 

De acordo com o princípio da proporcionalidade, qualquer força usada deverá limitar-se ao grau, intensidade e duração necessários para atingir o objectivo a que se destina e não a mais do que isso.

 

Os alvos que se pretendam que sejam batidos por tiro indirecto, como é o caso da generalidade dos meios de fogo confinados à artilharia, deverão ser observados, ou positivamente identificados, por quaisquer outros meios de identificação igualmente fiáveis. A autorização para atacar alvos, adquiridos ou identificados por outros meios que não os visuais, só poderá ser concedida em circunstâncias especiais e carece de aprovação do comando.

 

No planeamento, preparação e execução das operações, os danos colaterais resultantes do uso de força autorizada não deverão ser desproporcionados à finalidade legítima para a qual a força foi empregue. Ataques intencionais a civis ou propriedades exclusivamente civis ou religiosas são expressamente proibidos. Excepcionalmente, poderão ser desencadeados se essas instalações estiverem a ser utilizadas para fins militares ou quando esse ataque for autorizado pelas ROE.

 

Excepto se excluído por limitações nacionais, leis internacionais ou ROE, as forças podem utilizar meios de controlo de tumultos nas situações em que essa situação se restrinja ao uso razoável, proporcional, discriminado e necessário da força. Apenas forças treinadas para esse fim podem utilizar meios de controlo de tumultos.

 

 

As ROE autorizam a utilização do armamento em circunstâncias claramente definidas e quando ordenado pelo comando autorizado de forma a permitir à força cumprir a missão sem que outros interfiram e, se necessário, empenhar-se antecipadamente em operações militares preventivas para garantir o cumprimento da missão. Contudo o uso da força em acções preventivas deverá ser encarado como excepção e não como regra.

 

A não ser que determinado pelo Comandante da força, ou salvo casos de legítima defesa, não existe autorização para: disparar sobre edifícios ou instalações religiosas, museus e obras culturais ou históricas; disparar sobre áreas, edifícios ou casas habitadas por civis; destruir pontes, túneis, represas ou diques; usar herbicidas, excepto para controlo de vegetação dentro ou à volta do perímetro definido dos aquartelamentos das forças lideradas pela OTAN.

 

 

 

 

 

 

Figura 1 - Construção das ROE

 

 

 

 

 

 

O exercício da competência universal pode tomar quer a forma da promulgação do direito nacional (competência universal legislativa), quer a de um inquérito sobre os presumíveis autores e a sua apresentação para julgamento (competência universal declarativa). A primeira é bem mais frequente na prática dos Estados do que a segunda, e constitui geralmente uma base necessária para que haja inquérito e julgamento.

 

 

 

 

Depois de instituídos alguns tribunais para regular alguns conflitos específicos (Ex-Jugoslávia e Ruanda), iniciou-se uma série de negociações para estabelecer um Tribunal Penal Internacional (TPI) permanente que tivesse competência sobre os crimes mais graves para a comunidade internacional, independente do lugar em que eram cometidos.

 

 

 

 

 

Figura 2 - Logótipo do Tribunal Penal Internacional

 

 

A ideia de criação do TPI surgiu em 1994; no entanto, o projecto foi somente concretizado em 17 de Julho de 1998 em Roma, depois de uma Conferência Diplomática reunida de 15 de Junho a 17 de Julho de 1998. O estatuto deste organismo entrou em vigor na ordem internacional no dia 1 de Julho de 2002, após a ratificação de 60 estados, tendo a sua sede em Haia, na Holanda, conforme estabelece o artigo 3º do Estatuto de Roma.

 

O TPI é um tribunal permanente que vai investigar e julgar indivíduos pelos crimes internacionais mais graves, principalmente no que toca à protecção dos direitos humanos em plano global (crimes de extrema gravidade e que afectam a sociedade internacional como um todo) tais como genocídio, crimes contra a humanidade e crimes de guerra. O TPI é um tribunal de última instância que só intervirá caso as autoridades nacionais não possam ou não pretendam iniciar determinados processos judiciais.

 

 

 

 

Neste âmbito destaca-se a Lei nº31/2004 de 22 de Julho (Lei penal relativa às violações do DIH), que define os crimes que configuram violações do DIH e infracções conexas.

 

Alguns artigos contêm normas que devem ser do conhecimento de qualquer militar, nomeadamente o artigo 1º (Objecto) onde é aprovada a lei penal relativa às violações do DIH (…); o artigo 7º (Imprescritibilidade); os artigos 8º e 9º (Crimes genocídio e contra a humanidade); e os artigos 10º a 16º (Crimes de guerra, pessoas, métodos e meios proibidos, bens …).

Nos termos do artigo 3.º da citada Lei, o disposto na mesma não prejudica a aplicação do Código de Justiça Militar, quando os crimes tiverem conexão com os interesses militares da defesa do Estado Português e os demais que a CRP comete às Forças Armadas.

 

 

 

 

 

 

 

O uso da força militar é controlado por princípios jurídicos, políticos e militares, constituindo as ROE um dos meios para o exercício desse controlo nos planos político e militar.

 

Estas definem como as forças militares devem agir ou reagir à acção de um adversário, não definem como as forças militares devem combater o inimigo. São elaboradas para um contínuo controlo político das FA, de modo a prevenir reacções que possam pôr em causa os objectivos fixados pelas autoridades políticas, ao mesmo tempo que permitem aos comandos tomar decisões rápidas e apropriadas à situação. Por fim, as ROE não se confundem com o exercício da legítima defesa, causa de justificação do uso da força, são antes a ferramenta que assegura a coerência entre o processo político e o militar, e que permite conformar a actuação das FA à Lei e ao Direito.

 

 

O artilheiro é um militar, ao quem incumbe os direitos e deveres comuns aos demais militares, e cuja actuação deverá no plano individual e colectivo estar conforme com os princípio inerentes ao emprego de uma força militar, bem como às ROE aplicáveis, cabendo na fase de elaboração das mesmas uma percepção adequada da utilização eficiente da Artilharia na respectiva missão.

 

A ideia de acabar com as guerras, ou simplesmente com o sofrimento por elas causado, é uma ideia meramente utópica, contudo, ao contrário do que possa parecer num primeiro olhar, o DIH não impede que sejam cometidas certas atrocidades contra a pessoa humana, mas antes regula o modo como essas são levadas a cabo, estabelecendo os seus limites dentro daquilo que é possível no que toca à dignidade e humanidade com que são executadas, falando-se nomeadamente no modo como se pode “matar, ferir, capturar ou sequestrar” (DEYRA, 2001: p.18).

 

 

 

 

 

DEYRA, M. (2001). Direito Internacional Humanitário. Lisboa: Gabinete de Documentação e Direito Comparado.

BRITO, Wladimir (2008) Direito Internacional Público, Coimbra Editora, Coimbra.

BROWNLIE, Ian (1997) Princípios de Direito Internacional Público, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa.

GAMA, Jaime (2002) A Política Externa Portuguesa 1999-2002, Instituto Diplomático, Ministério dos Negócios Estrangeiros, Lisboa.

GOMES, Eduardo Biacchi (2005) A nova concepção do Estado perante o Direito da Integração, Revista de Informação Legislativa, n. 167, Julho/Setembro, pp. 77-91, Brasília.

HERMENEGILDO, Reinaldo Saraiva (2006) Metamorfoses do Estado: Estado necessário e Soberania possível, Proelium, VI Série, nº 5, pp. 87-126, Lisboa.

MIRANDA, Jorge (1995) Direito Internacional Público - I, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa.

MIRANDA, Jorge (1990) Funções, Órgãos e Actos do Estado, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa.

CINELLI, Carlos Frederico Gomes; “Direito internacional dos conflitos armados: legitimidade e confiança ontológica”, Artigo Científico, 2008.

CARREIRA, José Manuel Silva; “o direito humanitário, as regras de empenhamento e a condução das operações militares”, grupo de estudo e reflexão de estratégia, edições culturais da marinha, Lisboa, 2004.

 

 

 

 

 

http://www.globalsecurity.org/military/facility/sofa.htm

http://www.laohamutuk.org/reports/UN/02UNMISETSOMA.htm ---

http://www.cicr.org/web/por/sitepor0.nsf/iwpList2/Humanitarian_law?OpenDocument

http://www.santiagodantassp.locaweb.com.br/br/arquivos/defesas/ivanmarques.pdf

http://b36.moelabs.org/Teoria_das_RI_II-Rafael_Pons/II_semestre/Trabalhos/Humanitarian_intervention/Intervencoeshumanitarias.pdf

http://www.josuelima.net/ppgcj/gerencia/docs/19062007031516.pdf

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8861&p=2

http://www.tempopresente.org/index.php?option=com_content&task=view&id=2828&Itemid=147

http://www.icrc.org/web/por/sitepor0.nsf/iwpList2/Humanitarian_law?OpenDocument

http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionais-dh/tidhuniversais/cidh-dudh-direitos-civis.html

http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/dih/dih1.htm

 

 

 

** Coronel de Artilharia. Desempenha actualmente as funções de Juiz Militar nas Varas Criminais do Tribunal de São João Novo, no Porto. É Docente na Academia Militar e no Instituto de Estudos Superiores Militares.